随着国企改革三年行动方案的推进，混改企业特别是一些高成长性、创新型的国有企业通过借助资本市场平台上市，进一步提升其资产证券化率，发挥市场经济规律和企业的市场主体地位，同时，促使国有企业的交易流程更加依法合规。而国有企业混合所有制改革多种举措推进过程中，通过股权激励方式推进国企改革，实现员工与企业的长期利益捆绑，形成价值共创、利益共享、风险共担的命运共同体，有助于激发员工的积极性、主动性和创造性，持续提升企业的市场竞争力和中长期价值，因此，股权激励也是国企混改的重要实现方式，拟IPO企业在申报前已实施员工持股计划的现象越来越多。根据公开数据表明，回顾2021年A股上市公司的员工持股和股权激励情况，整体市场都呈现了较高的热度，2021年全年有818家上市公司公告了股权激励计划，新上市公司数量突破520家，均创下历史新高。

 

开展股权激励是国企改革的重要抓手，那么国有拟上市公司在制定股权激励方案时有何注意事项？本次我们将分为两部分来谈谈。第一部分总结首发上市相关规定及审核要点，第二部分结合智德盛项目操作经验开展浅析。

 

PART 1首发上市相关规定及审核要点

 

一、首发上市相关规定

 

现阶段，通过《首发业务若干问题解答（2020年6月修订）》《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》等规定对拟上市公司的员工持股计划提出了若干要求。

 

（一）首发申报前实施员工持股计划应当符合的要求

 

发行人首发申报前实施员工持股计划的，原则上应当全部由公司员工构成，体现增强公司凝聚力、维护公司长期稳定发展的导向，建立健全激励约束长效机制，有利于兼顾员工与公司长远利益，为公司持续发展夯实基础。

 

员工持股计划应当符合下列要求：

 

1．发行人实施员工持股计划，应当严格按照法律、法规、规章及规范性文件要求履行决策程序，并遵循公司自主决定、员工自愿参加的原则，不得以摊派、强行分配等方式强制实施员工持股计划。

 

2．参与持股计划的员工，与其他投资者权益平等，盈亏自负，风险自担，不得利用知悉公司相关信息的优势，侵害其他投资者合法权益。

 

员工入股应主要以货币出资，并按约定及时足额缴纳。按照国家有关法律法规，员工以科技成果出资入股的，应提供所有权属证明并依法评估作价，及时办理财产权转移手续。

 

3．发行人实施员工持股计划，可以通过公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台间接持股，并建立健全持股在平台内部的流转、退出机制，以及所持发行人股权的管理机制。

 

参与持股计划的员工因离职、退休、死亡等原因离开公司的，其间接所持股份权益应当按照员工持股计划章程或协议约定的方式处置。

 

（二）员工持股计划计算股东人数的原则

 

1．依法以公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台实施的员工持股计划，在计算公司股东人数时，按一名股东计算。

 

2．参与员工持股计划时为公司员工，离职后按照员工持股计划章程或协议约定等仍持有员工持股计划权益的人员，可不视为外部人员。

 

3．新《证券法》施行之前（即2020年3月1日之前）设立的员工持股计划，参与人包括少量外部人员的，可不做清理，在计算公司股东人数时，公司员工部分按照一名股东计算，外部人员按实际人数穿透计算。

 

（三）发行人信息披露要求

 

发行人应在招股说明书中充分披露员工持股计划的人员构成、人员离职后的股份处理、股份锁定期等内容。

 

（四）中介机构核查要求

 

保荐机构及发行人律师应当对员工持股计划的设立背景、具体人员构成、价格公允性、员工持股计划章程或协议约定情况、员工减持承诺情况、规范运行情况及备案情况进行充分核查，并就员工持股计划实施是否合法合规，是否存在损害发行人利益的情形发表明确意见。

 

二、首发上市审核要点

 

通过梳理审核部门对IPO企业关于员工持股平台方面的问询意见，拟IPO企业实施员工持股计划可能涉及的IPO审核要求主要包括员工持股计划是否合法合规；股权结构是否清晰、是否存在代持、是否存在纠纷；设立员工持股计划是否存在利益输送；设立员工持股计划是否存在调节期间费用；财务处理是否合规。从审核案例来看，以下事项往往在审核过程中会受到审核部门的关注：

 

1.员工持股平台的设立背景、人员构成、参与条件和范围，包括但不限于学历背景、职业背景、入职时间、公司职务、选定依据、历任职务以及任职期限；认缴的出资额与其所任职务之间的匹配关系、认缴额差异的原因，员工持有份额的出资方式，缴纳出资或办理财产权转移手续的情况；

 

2.员工持股平台合伙人出资来源是否合法及支付情况、是否存在出资份额代持或者其他特殊利益安排、发行人及大股东是否提供相关财务资助；

 

3.员工持股平台所有股东、合伙人等权益持有人的背景、最近5年履历、社保公积金缴纳单位和时点，是否存在非发行人员工，进入平台的原因及合理性，入股价格公允性、是否存在利益冲突、是否与客户、供应商的股东或法定代表人及采购、销售等关键岗位人员存在关联关系或其他特殊利益安排；

 

4.员工持股平台内部的流转、退出机制以及股权管理机制、规范运行情况；

 

5.如何确定有限合伙制员工持股平台的执行事务合伙人，上述员工持股平台是否为实际控制人的一致行动人；

 

6.平台内部股权或合伙份额变动情况，退出股东或合伙人身份及权益转让情况，包括退出原因、转让份额、转让价格及公允性、转让对象、相关转让个人所得税缴纳是否符合税法规定；

 

7.平台内部股权或合伙份额转让时，受让人的身份，受让原因，是否存在实际用股份或权益购买劳务或奖励过去对公司的付出的考虑，是否存在应确认股份支付费用而未确认的情况；

 

8.员工持股平台出资比例较高的部分人员未认定为核心技术人员的原因；

 

9.员工持股平台是否遵循闭环原则；随着《证券法》的修改，依法实施员工持股计划已经不再被认定为公开发行股票，深交所创业板首发问答与证券法保持了一致口径，上交所发布的“科创板发行上市审核动态”（2021年第1期）案例中直接指出“闭环原则”与新《证券法》规定存在不一致，不应再适用。但上交所科创板的最新规定，仍要求员工持股计划内的员工遵守有关36个月锁定期以及股权转让、退出限制等的承诺，科改板上市企业建议仍应重视和遵守这一规定；

 

10.实际控制人是否可以控制员工持股平台，员工持股平台的锁定期、减持承诺是否符合中国证监会及证券交易所的有关规定；

 

11.是否存在故意利用持股平台规避股东超过200人的情形；

 

12.是否存在同一员工在一个以上持股平台同时持股的情况，需要说明其原因及合理性。

 

PART 2上市前的注意事项

 

结合国有非上市企业员工中长期激励政策相关规定和首发上市相关规定，本文第二部分对国有拟上市公司在制定员工持股计划的疑问和注意事项进行总结和分析。

 

1.如果一家企业是科改企业，但不是高新技术企业，该如何依托政策开展股权激励呢？

 

从实操中，科改示范企业适用4号文开展股权激励的前提是符合4号文的适用条件，如果该公司不属于4号文要求的高新技术企业、高等院校和科研院所投资的科技企业或家和省级认定的科技服务机构等，则无法适用4号文开展股权激励；同时，最新下发的《关于支持鼓励“科改示范企业”进一步加大改革创新力度有关事项的通知》（国企改办发[2022]7号）提出，规模较小的“科改示范企业”根据133号文开展员工持股时，在严格控制范围的基础上，对企业发展有突出贡献或重大影响的技术、市场和管理骨干，可适当提高单一员工持股比例至不超过公司总股本的3%。这可以从两个层面理解，其一是“科改示范企业”可适用133号文开展员工持股，其二是小微型企业在单一持股比例上可突破1%的持股比例，最高至3%，与4号文的单人持股上限相同。

 

2.根据133号文，员工持股计划应设定不少于36个月的锁定期，根据4号文，股权激励的对象自取得股权之日起内不得转让、捐赠。在考虑到公司公开发行股份前开展的员工持股计划，如何避免员工持股计划在IPO后锁定三年？

 

根据133号文，实施员工持股在公司公开发行股份前已持股的员工，不得在公司首次公开发行时转让股份，并应承诺自上市之日起不少于36个月的锁定期。锁定期满后，公司董事、高级管理人员每年可转让股份不得高于所持股份总数的25%。适用此政策执行的员工持股计划，在公司公开发行股份后必须设定不少于36个月的锁定期。

 

根据4号文，股权激励的激励对象，自取得股权之日起，5年内不得转让、捐赠。未约定公司公开发行股份的锁定期要求。

 

根据《公司法》第一百四十一条规定，公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。但根据沪深交易所上市规则，如确认持股平台与实际控制人构成一致行动关系，则持股平台需要与实际控制人适用相同的锁定期规则（参考案例如深水海纳(300961)、西麦食品(002956)等），即36个月。

 

为了避免员工持股平台锁定期为36个月的情况，拟IPO企业在选择相关员工持股平台的普通合伙人或出资份额最大的人选时，可以选择激励对象核心人员或者职工代表大会选举相关人员担任员工持股平台的普通合伙人或出资份额最大的人选，以便强化对员工持股平台的独立性进行论证。但应注意的是，如企业拟申报科创板上市，需要闭环原则与新证券法不符，如仍适用闭环原则管理的情况下，则需继续适用36个月锁定期规则。

 

3.国有企业领导班子成员能否持有公司股权，拟上市公司在确定员工持股对象时应关注的重点？

 

根据133及4号文要求，进行员工持股或股权激励的对象为本公司签订劳动合同的正式员工。

但在自然人和非自然人能否作为企业持股主体问题上，自然人禁止持股的规定包含在《公司法》《公务员法》以及中共中央办公厅、国资委等发布的文件中。比如《公务员法》明确规定公务员不得从事或参与营利性活动，不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务；《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》规定党员领导干部禁止以“个人或者借他人名义经商、办企业”；《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》规定国有企业领导人员不得“个人从事营利性经营活动和有偿中介活动，或者在本企业的同类经营企业、关联企业和与本企业有业务关系的企业投资入股”等。

 

非自然人中，职工持股会、分公司、党政机关等均不能作为持股主体。比如《中国证监会关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》中明确职工持股会属于与单位内部团体，不具有法人资格，不能成为公司的股东；《中共中央、国务院关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》（中发[1984]27号）规定党政机关不得自办企业或与群众合办企业，不得在经济利益上与群众兴办的企业挂在一起等。

 

根据《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（国办发[2005]60号），经国有资产监督管理机构批准，凡通过公开招聘、企业内部竞争上岗等方式竞聘上岗或对企业发展作出重大贡献的管理层成员，可通过增资扩股持有本企业股权，管理层成员拟通过增资扩股持有企业股权的,不得参与制订改制方案、确定国有产权折股价、选择中介机构，以及清产核资、财务审计、离任审计、资产评估中的重大事项。此文于2005年下发，但仍处于有效状态，而根据现有的公开案例企业高级管理人员大多被纳入了激励对象范围。

 

4.根据133号文开展员工持股允许预留部分股权，企业可采取适当方式预留部分股权，用于新引进人才。如申报上市时，员工持股平台如仍持在未授予的份额，是否影响申报上市？

 

有关预留股权的持股方式，在133号文件中并未明确提出要求。如果在申报上市时，员工持股平台仍存在未授予的份额，则预留股权一定会涉及代持的问题，主要包括自然人代持、机构代持或新引入的外部投资者代持等，原则上在保障国有资本不流失的情况下，在未上市过程中代持是可以的。但在涉及股票公开发行时，股权结构是否清晰、是否存在代持是审核中重点关注的问题，建议在申报上市前将相关预留股权完成实际分配。同时IPO审核要求企业的注册资本完全实缴到位，不得出现抽逃出资等情形，用于出资的非货币财产应权属清晰、价格不存在低估或高估等；因此相关预留股权在申报上市前应全部实缴到位。

 

5.在员工持股流转中，4号文中要求因本人提出离职或者个人原因被解聘、解除劳动合同的，或因公调离本企业的，取得的股权应当在半年内全部退回企业，133号文要求员工因辞职、调离、退休、死亡或被解雇等原因离开本公司的，应在12个月内将所持股份进行内部转让。在企业IPO申报上市过程中出现员工离职、退休或调离情形，如何保证公司股权结构的稳定性？

 

证监会17号公告中明确，可以通过公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等方式实施员工持股计划，但由于资产管理计划涉及三类股东问题，是上市审核中的一个敏感问题，所以鲜有采用。实践中主要出于以下两点的考虑，基本均采用有限合伙的形式。在未上市前也应尽量避免采用信托、代持、虚拟持股的方式开展员工持股计划。通过有限合伙企业持股，可保证在申报上市前即使因员工辞职、调离、退休、死亡或被解雇等原因离开本公司的，不影响公司股权结构，有利于保证公司股权结构的稳定性。

 

目前证监会发审部对上市前“突击入股”处于严查阶段。对于申报前六个月发生增资或转让的，需提供专项说明，具体包括：增资原因、定价依据及资金来源、新增股东的背景；是否存在委托、信托持股等情况；新增股东与控股股东、实际控制人、中介机构等是否存在关系；新增股东对于公司未来发展能发挥什么作用等。

 

6.拟IPO企业在准备上市的不同阶段开展员工持股计划有何不同注意事项？

 

从申请上市的流程来看，主要包括IPO申报前、IPO申报中和IPO申报后三个阶段。

 

 

IPO申报前是是从公司设立、成长到IPO申报期间，其周期可能持续几年或十多年。IPO申报前阶段可再细分为报告期（提出IPO申请的前三年及一期）与报告期前。

 

报告期前的员工持股计划无特殊要求，此阶段的激励工具选择相对丰富，例如股权、期权、虚拟股权等，主要以业绩激励和业绩增长为主导，激励对象不宜过多，核心高管和中层人员，建议分批次授予股权，要凸显股权稀缺性，这个阶段的股权退出可由控股股东、实控人回购、收益上缴等多种安排，并且回购条件和价格较为灵活。

 

报告期间的股权激励以股权工具为主，如有期权必须在申报前终止或加速行权完毕，报告期可适当增加一些核心骨干成为激励对象，报告期的激励数量不宜过多，报告期的激励数量过多可能会导致大额的股份支付，进而影响报告期的净利润，股权激励时间节点建议与PE入股间隔六个月以上，报告期内选择股权激励的，建议在报告期的第一年或第二年操作并完成，建议不要在报告期第三年内操作。

 

IPO申报过程中，应保持公司股权结构清晰稳定，不管是个人持股或是持股平台不能有变动；IPO申报中，如有激励对象辞职或严重违反公司规定被开除，可通过协议约定禁止转让、收益上缴等不影响到公司股权稳定的安排；IPO申报中公司股权必须权属明确，不存在不确定性，期权和回购或限制转让条款均应被终止，但可以通过与激励对象签署不影响股权稳定的承诺书或协议，如收益上缴等方式。

 

IPO申报成功后，持股平台已过限售期，但公司与激励对象可另签署于服务期限等承诺书等解决IPO成功后，高管排队辞职套现现象。

 

（作者：北京智德盛投资顾问有限公司技术服务中心）